受用人单位指示待岗 不算旷工

　　受用人单位指示待岗 不算旷工

　　案情简介

　　原告张某原为某环卫所职工，2008年1月起由该环卫所为其缴纳社保。2012年6月该所改制成为甲公司。改制后原告与甲公司重新签订了二次劳动合同，劳动合同期限截止至2019年9月30日。到期后甲公司未与张某签订书面劳动合同，仍继续在原岗位上班。2020年2月1日，甲公司上级作出督查通报及问题处罚决定，该决定中载明因上级部门检查时发现问题故给予原告做待岗处理。随即甲公司通知原告在家待岗。

　　2020年3月9日，甲公司作出返岗通知书，要求其3月15日返岗。3月16日，公司将通知书当面送达原告，原告当即提出异议，询问具体返岗安排，但未得到明确答复，负责通知负责人口头表示其先回去等通知。2020年4月27日，甲公司以原告连续旷工五天以上为由通知其解除劳动合同。原告随即提起劳动仲裁，因不同意由仲裁委受理，仲裁委作出受理确认书，依法向法院起诉，请求支付经济赔偿金及待岗期间的工资。一审经审理认定甲公司违法解除与张某的劳动合同，判决被告给付违法解除劳动合同经济赔偿金并驳回其其他诉讼请求。二审判维持原判。

　　法官评析

　　本案主要争议焦点是原告未及时返岗是否构成旷工问题。用人单位先是安排原告待岗，但待岗并非严格意义上的法律概念，相对于在岗而言是待岗。安排待岗实际是劳动合同约定的工作内容发生了变化，属于劳动合同内容的变更。根据劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同。一般情况下用人单位并不能随意的安排劳动者待岗。在原告待岗过程中，用人单位要求其返岗，本案中原告因工作出现问题(暂且不论问题原因)，用人单位如果认为原告不能胜任工作，正确操作方法应该是调整工作岗位或进行培训。

　　本案中在原告应被告要求于3月16日返岗时，用人单位并未通知原告是返回原岗位，且双方当时即产生争议，也进一步说明并不是返回原岗位。而用人单位未提供其合理调整原告工作岗位的依据或规定，未对原告新岗位的安排进行明示。基于此，双方就返岗岗位未达成一致，原告又应被告要求继续待岗，其责任不在于原告，原告虽有不到岗的事实，但系接受用人单位安排，故不能认定为旷工。用人单位此时因原告旷工为由而与原告解除劳动合同依法属于违法解除，则应给付经济赔偿金。

　　◆ 来源： 民一庭 ◆ 承办人： 王小娣